El modelo de twin peaks y la coordinación interinstitucional en la protección del consumidor financiero

Ander Consultores & Abogados

Santiago, 18 de julio de 2020.

El 23 de junio pasado, el Vicepresidente de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), con ocasión de la discusión en la Comisión de Economía del Senado de una indicación propuesta en el marco del proyecto de ley denominado “pro-consumidor” (Boletín N° 12.409-03), anunciaba el despliegue de una agenda adoptada recientemente por dicha Comisión en materia de endeudamiento sano y protección del consumidor financiero. En dicho contexto, informaba de la implementación de un modelo de supervisión transversal –que abordará bancos, seguros y valores–, reemplazando su actual diseño institucional de silos, tanto desde la perspectiva de las conductas de mercado como de la protección al consumidor. En otras palabras, transitar desde el modelo de silos al de twin peaks o cumbres gemelas. En esa línea, comunicó que la CMF considera de vital importancia crear próximamente, dentro de su estructura organizacional, una Intendencia de protección al consumidor, que posea el mismo rango que la Intendencia del ámbito de la supervisión prudencial.

A partir de dicho anuncio, surgieron de inmediato opiniones de políticos y expertos, cuestionando la medida, no sólo por las tensiones potenciales que se podrían generar entre los dos pilares de la supervisión –la solvencia de los agentes, por una parte, y la conducta de mercado, por otra–, sino porque no quedaba suficientemente claro de qué manera el actuar de esta nueva Intendencia de protección al consumidor se haría compatible con las atribuciones y ámbito de acción del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).

Con todo, si se analizan las diferentes posturas, es posible inferir que existe un factor común en la identificación de la causa raíz de esta necesidad: debe mejorarse el estándar de protección de los consumidores en el mercado financiero. Dicho mantra no está ni puede estar en cuestionamiento y, al parecer, despierta un pleno consenso, lo cual supone un gran avance para un mercado como el financiero, caracterizado por las importantes asimetrías de información y por su paulatino crecimiento y penetración, a lo que se suman las pérdidas que han sufrido los consumidores en el actual escenario de crisis sanitaria y económica, cuyo impacto aún no es posible de cuantificar.

Sin embargo, la forma específica y operativa en que debe mejorarse dicha protección parece tener tanta o mayor importancia que los propios mecanismos institucionales que se dispongan para tal efecto.

A estas alturas, resulta evidente que el denominado SERNAC Financiero, cuyo origen se remonta a la publicación de la Ley N° 20.555, a fines del año 2011, no ha logrado constituirse en una verdadera solución para el problema del déficit de protección del consumidor financiero. En rigor, dicha normativa no se ha transformado en una herramienta efectiva de enforcement, por lo que se mantienen muchos problemas en la relación entre las empresas del rubro financiero y sus consumidores, habiendo surgido otros espacios de desprotección que también deben ser atendidos.

A modo ejemplar, ha de evaluarse la utilidad y eficacia de los indicadores que se dispusieron para proporcionar información estandarizada a los consumidores financieros, tales como la Carga Anual Equivalente (CAE) y el Costo Total del Crédito (CTC), para determinar si éstos han cumplido su finalidad. Por otra parte, dicha normativa apostó por generar un mecanismo de solución de controversias, asociado a la adopción de una certificación voluntaria denominada Sello SERNAC, el que no ha sido valorado por la industria, por sus altas barreras de entrada, costo de mantenimiento y su escaso valor, entre las principales razones. El Sello SERNAC, en caso de los proveedores se hubieran sometido a él, podría haber permitido que los consumidores y el propio SERNAC tuvieran la tranquilidad de que las empresas que contaran con dicha certificación disponían de servicios de atención al cliente de excelencia y que la gestión de los productos y servicios financieros tendiera hacia la optimización, al generarse una mayor competencia entre los diferentes actores del mercado.

Dicho lo anterior, cabe anotar que el modelo de origen anglosajón de twin peaks fue pionero en Australia y separa la regulación financiera en dos funciones generales: la regulación de la conducta del mercado (que incluye la protección de los consumidores) y la regulación prudencial, confiriendo cada una de ellas a un regulador independiente. Así, en Australia, la reglamentación de la conducta en el mercado corresponde a la Comisión Australiana de Valores e Inversiones (ASIC) y la reglamentación prudencial corresponde a la Autoridad Australiana de Regulación Prudencial (APRA). Este modelo ha sido adoptado posteriormente por los Países Bajos, Bélgica, Nueva Zelanda, el Reino Unido y, recientemente, por países en vías de desarrollo como Sudáfrica hace un par de años.

Ahora bien, considerando la experiencia observada en estos países, la adopción del modelo de twin peaks implicaría una serie de ventajas en su implementación, destacando las siguientes, entre otras:

a) Es más probable que los dos reguladores especialistas posean objetivos dedicados y mandatos claros con los que están comprometidos exclusivamente, lo cual es clave en la especialización de las funciones desarrolladas.

b) Puede prevenir, con una mayor tasa de éxito, el conflicto de intereses inherente que surge dentro de un superregulador en el que confluyen ambas funciones juntas.

c) El modelo puede adaptarse mejor y estar a tono con la creciente complejidad de los mercados financieros y el continuo aumento de los prestadores de productos y servicios en este mercado.

No obstante lo anterior, también se han advertido algunas desventajas o riesgos inherentes al citado modelo, como las siguientes:

a) Puede crear una superposición reglamentaria con entidades reguladas duales. Esto significa, en términos prácticos, que es inevitable que dos reguladores separados tengan dos libros de reglas separados y dos sistemas diferentes de supervisión.

b) Genera un aumento de carga considerable para las entidades reguladas y puede conducir a un intercambio y flujos deficientes de la información.

c) Existe el riesgo general de que la cooperación y la coordinación entre los reguladores no sean suficientes con consecuencias potencialmente graves.

Indudablemente, y específicamente en el ámbito de la protección al consumidor, este último aspecto resulta crítico. En esa línea, la clave de éxito, según lo indican diversos expertos a nivel internacional, dice relación con que la coordinación que debe darse entre los distintos actores de regulación del mercado debe ser impecable, principalmente dentro de una misma institución, con cada uno de los pilares o cumbres que debe supervisar. Ahora, si ello se extrapola también a la políticas de protección al consumidor, no solo se hace indispensable minimizar los riesgos y tensiones inmanentes del modelo de twin peaks que se pueden generar al interior de la CMF entre los dos pilares, sino que es esencial una implementación efectiva de una política de coordinaciones y colaboraciones interinstitucionales específica y de un productivo diálogo regulatorio entre la propia CMF y el SERNAC, teniendo en consideración su marco normativo de acción, sus mecanismos de enforcement y de protección disponibles, como también las definiciones estratégicas de cada institución.

Para ello, se estima que sería necesario acordar entre ambas instituciones algunos convenios y protocolos particulares que permitieran describir aspectos generales y específicos aplicables a su coordinación y colaboración, abordando, entre otros aspectos, los límites de la actuación de cada una de ellas, la forma en que se abordarán aquellas zonas grises competenciales, las instancias en las que se dará el necesario diálogo regulatorio y los estándares de gestión que deben observarse. Dichas medidas contribuirían, creemos, a hacer más consistente y homogénea la aplicación de la política de protección al consumidor en nuestro país y, de paso, entregaría mayor certidumbre jurídica a las empresas.

Lo anterior resulta muy relevante, toda vez que el impacto de una eventual descoordinación interinstitucional podría tener distintos matices en el caso de las empresas sujetas a fiscalización, los que irían desde la asunción de mayores costos administrativos para éstos, pasando por los efectos de decisiones contradictorias y de falta de certeza, hasta el desarrollo de conflictos judiciales de alta complejidad.

Si tales impactos se analizan ahora desde la perspectiva de los consumidores, podría sostenerse que no contar con un único organismo tutelar para el ejercicio de sus derechos podría constituirse en un elemento que no apunte en una dirección correcta, si se considera el progresivo posicionamiento que ha experimentado el SERNAC en los últimos años, en especial en los mercados financiero, bancario y de seguros, el permanente monitoreo de éstos y el continuo ejercicio de acciones tendientes a brindar protección a sus consumidores, además de las modificaciones legales que han tenido por objeto de dotarlo de mayores facultades en esos sectores.

En tal contexto, sin duda alguna, en el mundo digitalizado en el que nos movemos, las señales estatales para la promoción y supervisión del cumplimiento regulatorio como para impulsar una mayor confianza de los consumidores en las empresas y en los mercados deben ser claras, tanto para proveedores como para sus clientes, debiendo tener el efecto de crear certidumbre a ambos.   

De esta forma, y una vez que comiencen a implementarse los cambios anunciados por la CMF, creemos que deben generarse simultáneamente las iniciativas higiénicas mínimas, de forma de asegurar un actuar coordinado entre las instituciones concernidas, que se traduzcan en estructuras que se orienten hacia una regulación por objetivos, fundándose las bases para transitar hacia una regulación basada en normas de gestión (management based regulation), como ocurre actualmente en el mercado financiero de varios países de la OCDE.

Lo anterior representa, por cierto, todo un reto, si se tienen en consideración las distintas iniciativas administrativas o de carácter legal que se han abordado estas materias, con una lógica más bien de árbol de navidad, en las cuales no ha primado una discusión de fondo sobre el necesario diálogo entre los diferentes reguladores.

Pensando en todos los desafíos que tienen actualmente las empresas del mercado financiero, a propósito de la reciente entrada en vigencia de la Ley 21.234, de la dictación de la Ley 21.236, de Portabilidad Financiera, y pensando en el cambios de comportamiento y las exigencias de este nuevo consumidor post-pandemia, la adopción de estas medidas y protocolos de actuación iniciales, de coordinación y colaboración interinstitucional, debieran ser temas prioritarios tanto para la CMF como para SERNAC, que no debieran postergarse, más allá de las recargadas agendas de ambas instituciones.

Si algo debe aprenderse de esta situación de emergencia en la que vivimos actualmente, es que siempre será mejor prevenir que curar.

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