Desafíos iniciales para la efectiva implementación de la Ley N° 21.236, de portabilidad financiera

Ander Consultores & Abogados

Santiago, 20 de agosto de 2020.

La recientemente dictada Ley N° 21.236, que regula la portabilidad financiera, entrará en vigencia el próximo 8 de septiembre. Este nuevo cuerpo legal vino a reconocer a las personas, micro y pequeñas empresas -en su rol de consumidores- su derecho a la portabilidad financiera, esto es, a la opción que les asiste de cambiarse de un proveedor financiero a otro o, bien, de reemplazar un producto o servicio financiero vigente, que actualmente posean, a otro nuevo que contraten con el mismo proveedor. Debe destacarse que esta nueva ley le resulta aplicable no sólo a los bancos, sino también a las compañías de seguros, agentes administradores de mutuos hipotecarios, cajas de compensación de asignación familiar, cooperativas de ahorro y crédito, entre otras entidades.

Por su parte, y para dar plena ejecución a dicho estatuto legal, el 10 de agosto recién pasado el Gobierno ingresó a la Contraloría General de la República el reglamento de portabilidad, al que se refiere el artículo 22 de la misma ley, a efectos de cumplir con el obligado trámite de toma de razón. Cabe anotar que, si bien aún no se conoce el texto reglamentario dictado por el Ejecutivo, por mandato expreso de la citada norma legal el referido reglamento necesariamente debe regular, entre otros aspectos, las formalidades que deberá reunir la solicitud de portabilidad que realice el consumidor, como aquellas que deberá cumplir la oferta de portabilidad que haga el respectivo proveedor, además de la aplicación de la portabilidad de los distintos tipos de productos financieros, en caso de que sus particularidades así lo justifiquen.

Atendido el gran volumen de potenciales beneficiarios a los que alcanzaría este nuevo derecho a la portabilidad financiera -que el Gobierno ha estimado en más de 13 millones de consumidores financieros, entre personas y empresas-, y dada la necesidad de asegurar su adecuada y efectiva implementación, cobran especial relevancia, en el actual contexto de pandemia y de incertidumbre sobre el advenimiento de la llamada “nueva normalidad”, una serie de desafíos que se imponen inicialmente tanto a los órganos fiscalizadores -en especial SERNAC, atendido lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicha ley- como a los propios proveedores de productos o servicios financieros.

Sin duda, la actual pandemia del Covid-19 ha supuesto nuevos retos para los proveedores en cuanto a su forma de relacionarse con los consumidores, pues deben cautelar con especial énfasis su seguridad, salud e integridad física, adoptando medidas eficaces que eviten los riesgos de contagio. En tal sentido, la promoción y fortalecimiento, por parte de las entidades financieras, de sus canales digitales, electrónicos o remotos para establecer una comunicación efectiva y fluida con los consumidores con ocasión de todas las etapas del proceso de portabilidad, parece constituirse como la opción más razonable y pertinente en el entorno que estamos experimentando, de modo de desincentivar la atención presencial y evitar aglomeraciones, y de paso ofrecer servicios más ágiles y a menores costos de transacción para los clientes. Así, por lo demás, lo ha recomendado el SERNAC a través de algunas de sus recientes Circulares Interpretativas, tales como la que se refieren al resguardo de la salud de los consumidores, a la contratación a distancia durante la pandemia del Covid-19, y a las buenas prácticas a adoptar por los proveedores en el actual contexto. Dichas interpretaciones, si bien son sólo vinculantes para los funcionarios del SERNAC, deberían ser recogidas por los proveedores financieros y servir de guía en sus actuaciones con motivo de la implementación de la portabilidad financiera.

A su vez, resulta indispensable que los proveedores financieros diseñen, adopten y utilicen mecanismos de autenticación y de seguridad que garanticen eficazmente la identidad de los clientes, a fin de evitar posibles suplantaciones o fraudes. Debe recordarse, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Bancos (actual Comisión para el Mercado Financiero) y la propia Corte Suprema, a propósito de las transferencias electrónicas de fondos, que las obligaciones de seguridad, vigilancia, monitoreo y control sobre las conductas con patrones de fraudes recaen directamente en las entidades bancarias, lo que debe tenerse en consideración con motivo de la implementación de este nuevo cuerpo legal.

Además, la adopción de mecanismos eficaces para asegurar la identidad de los consumidores, para efectos de optar por el derecho a la portabilidad, no sólo resulta primordial ante la realización de trámites de carácter presencial, sino también, y especialmente, ante modalidades de atención y contratación electrónicas, en que existe un mayor peligro de suplantación o fraude de la persona del consumidor. También, y desde otra perspectiva, cabe anotar que es el proveedor a quien le corresponde la obligación de tomar las medidas necesarias para acreditar que ha sido el consumidor quien ha manifestado su consentimiento informado, fehaciente y escrito en orden a aceptar una oferta de portabilidad que se le haya formulado, tal como lo establece el inciso final del artículo 8 de la Ley N° 21.236. De lo contrario, podrían ser susceptibles de controversia y cuestionamiento los efectos jurídicos que se hubieran derivado de dicha aceptación, entre ellos incluso los contratos de productos y servicios financieros que posteriormente se hayan podido celebrar a partir de ella.

Asimismo, es posible que los proveedores financieros puedan requerir a los consumidores, a efectos de dar por completada o tener por formulada una solicitud de portabilidad, una serie de antecedentes complementarios o adicionales. Al respecto, es fundamental que la información que se les requiera atienda a lo que resulte estrictamente necesario para dar curso a dicha solicitud, conforme a la ley y al reglamento, en un formato estandarizado y brindando una adecuada asistencia u orientación, sin imponer requisitos que la obstaculicen. Como contrapartida, tendrá particular significancia la naturaleza y formato de la información que las propias entidades financieras provean ex ante a los consumidores respecto de su derecho a la portabilidad, en un mercado caracterizado por las marcadas asimetrías en esa materia, de modo de hacer lo más simple y expedito su ejercicio.

Finalmente, otro aspecto no menor a destacar, será el modo en que cada uno de los proveedores financieros afronte el tratamiento de los datos personales de los consumidores que les planteen solicitudes de portabilidad, particularmente los que pertenezcan a aquellos que mantengan productos o servicios con otras entidades. Dicho tratamiento debe, naturalmente, dar cumplimiento a las disposiciones de la actual normativa sobre la materia -la Ley N° 19.628-, conforme lo señala el artículo 25 de la Ley N° 21.236, aunque, dadas las deficiencias regulatorias que ésta ha evidenciado, parece del todo necesario, mientras se tramita su reforma en el Congreso, que los proveedores eleven sustantivamente los estándares de seguridad, protección y resguardo que apliquen en el tratamiento de los datos de sus propios clientes y de los de otras entidades, tanto desde el punto de vista tecnológico como desde su gestión, recurriendo como referencia a instrumentos recientes y reconocidos internacionalmente, tales como el Reglamento Europeo de Protección de Datos (GDPR).

Para acceder al texto de la Ley N° 21.236 puede revisarse acá: hacer clic aquí

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